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让私募基金晒在阳光下

让私募基金晒在阳光下

私募基金在中国的发展无“法”可循,这也造成了私募基金的混乱。私募基金真正的“阳光化”进程,也正是“法制化”进程。如何让私募基金遵循适当的方式发展,需要进行统一立法

■实现私募基金“阳光化”的三条路径:

◎一是依据公司法成立公司制企业;

◎二是按照合伙企业法实行有限合伙制;

◎三是信托公司和私募基金管理人合作向特定投资人发行信托计划募集资金,所募集的资金全部存放于托管银行的专用账户上,由托管行负责资金的安全管理,私募基金管理人承担具体投资的日常管理职责,信托公司则执行私募基金管理人的下单指令并通过运用所掌握的最终审核权控制投资风险,所获得的净利润按预定比例由投资者、基金经理和信托公司分成。

法治周末记者 肖莎

近日,在第一届“上证法治论坛”上,中国证监会主席尚福林表示,证监会将配合立法机关全面修订基金法,特别是要适应私募基金发展的现实需要,借鉴国际监管经验,按照统一监管标准,防止监管套利的原则,建立适当的私募基金监管制度,为资产管理业务的协调发展创造条件。

私募基金从我国股市诞生之初就已经存在,随着证券市场的发展,私募基金的规模越来越大,且近两年,一些公募基金的经理转行去做私募基金的消息也不绝于耳。然而,在中国当前的法律环境下,私募基金的合法性和规范性都存在模糊之处,法律并没有明确规定何为私募基金、私募基金应遵循何种运行规则、其监管应如何实现?

尚福林的讲话让业界普遍猜测:私募基金是否有望迎来实质性的“阳光化”。

◎对私募基金应统一立法

应该把该法的名字改为《中华人民共和国投资基金法》,去掉证券二字,对投资基金进行统一管理,并把私募基金纳入法律的监管范围之内,“而不应再单独针对股权投资基金制定相应法律”

据了解,目前我国对基金的管理主要是依据投资标的(投资对象)制定相应的法律法规,已经出台的有证券投资基金法,由国家发改委起草的《股权投资基金管理办法》也已形成草案。

尚福林此次提及的“建立适当的私募基金监管制度”中的“私募基金”指的是什么,是单纯的私募股权基金或私募证券基金,还是指广义的私募基金,将决定着证监会此后出台的相关制度的管理范围。

多次参与全国人大及相关部委基金立法研讨的大成律师事务所高级合伙人魏君贤律师告诉《法治周末》记者,对于投资基金而言,从法律上最有意义的区分标准就是募集方式,据此标准,可将基金募集行为分为公募和私募,不应依据投资标的对基金进行分类监管;具体基金投资股权或证券甚至商业地产等基金投向,应由管理人及投资人根据市场的情况自由选择。

因此,在魏君贤看来,尚福林所提的私募基金应为广义的私募基金,而非狭义的证券投资基金或股权投资基金。

北京市道可特律师事务所主任刘光超也认为,尚福林在上证论坛的讲话是从资本市场整体的角度出发,考虑资产管理业务的发展路径,所以我们应可以将此私募基金理解成广义的概念。

去年7月,证券投资基金法的修订工作正式启动。

在魏君贤看来,应该把该法的名字改为《中华人民共和国投资基金法》,去掉证券二字,对投资基金进行统一管理,并把私募基金纳入法律的监管范围之内,“而不应再单独针对股权投资基金制定相应法律”。

魏君贤提到的统一立法的观点,中国人民大学法学院教授、中国人民大学商法研究所所长刘俊海在接受《法治周末》记者采访时表示认同。

刘俊海告诉记者,证券投资基金法最初就叫投资基金法,但后来因为种种原因,为了减轻立法难度,将法律定为证券投资基金法,“但经过多年实践,可以把该法的‘证券’二字抹掉了。如果实在做不到,也应单独针对私募基金统一立法,内容涵盖各种投向的私募基金”。

在刘俊海看来,目前根据基金的投资标的进行立法的现状,反映了相关监管部门之间的利益争夺,而“基金立法的原则应该是鼓励资产管理行业发展和保护投资者,不应根据部门利益划定基金的立法方式”。

当前,私募基金的监管部门不明是不争的事实。在魏君贤看来,基金募集行为应该归证监会监管或豁免监管,“发改委的职能应该在于扶植特定产业发展,包括对中小企业发展提供支持,可以在证监会对基金募集统一监管的前提下,对于投向特定的领域的基金,如投向中小企业、节能减排产业等的基金,由发改委与其他部委给予其一定的优惠待遇。”魏君贤说。

◎私募基金的“有差别监管”

应该尽快通过立法规定清楚什么是私募行为,将打着私募的旗号通过公开业绩等方式进行募集的行为界定为公募、纳入公募监管

魏君贤告诉记者,私募基金目前在我国有三种存在形式:一是根据公司法设立的投资公司;二是依据信托公司存在的所谓阳光私募;三是几个人把钱集中到一个人账户上进行投资或受托管理他人股票账户。

“目前前两种方式已经是合法存在的,但最后一种形式则是私募基金最大数量的存在形式,由于没有正式的规则依托,这也是风险和利益分配机制最容易出现问题、最迫切需要私募规则进行规范的。”魏君贤说。

在魏君贤看来,阳光私募已经突破了私募的边界。他认为,“阳光一说源于银监会的定期公布净值要求。但公开净值其实和公开宣传业绩以利募资是一回事,阳光私募和公募基金其实没有什么区别”。

也正因如此,魏君贤认为应该尽快通过立法规定清楚什么是私募行为,将打着私募的旗号通过公开业绩等方式进行募集的行为界定为公募、纳入公募监管,同时为大量存在的第三种私募形式提供法律指引和框架支持、定分止争,使其在“明规则”之下浮出水面,合法存在并运营。

“至于基金是信托制还是公司制抑或合伙制的,都应是可以由管理人自行选择的;而至于投向,应由投资人和管理人协商决定。”魏君贤说。

关于市场及官方均深切关心的对私募基金的监管,魏君贤认为应该是在私募豁免的大前提下进行有差别的监管,首先应鼓励私募基金以各种方式自行发起设立经营,不应像管理公募基金那样所有基金都要经证监会批准成立,“私募基金不一定要筹集很多钱,巴菲特起步也只有10万多美元”。

“然后根据募集资金的多少对私募基金进行差别监管。对于募集资金额度特别高,如50亿以上的,应强制要求其向证监会备案;对于募集资金额度中等的基金,可以由基金管理人选择是否备案;对于募集资金额度比较小的基金,完全由其自主运营。”魏君贤强调说,一定要真正的“备案”而非打着备案旗号的“审批”,备案就是填表提供信息,不存在“谁能备得上、谁去就备不上”的问题,备案的目的就是数据收集,证监会通过备案掌握行业数据,防范系统性风险。强制备案及选择性备案的基金,可以给予一定的好处,比如参与IPO询价等,至少可提升管理人的市场美誉度。

刘俊海也同意魏君贤提及的备案制,他认为证监会监管的准则应是“注重准入、注重信息披露和事后救济”,“不能像美国那样对私募基金不管,也不能管得太严”。

“一定要注重管理人市场准入,不是谁都有资格管理基金的。同时也要强制要求管理人对投资人进行信息披露,毕竟私募基金最大的优势就是不对公众公开,在投资人无法通过公开渠道获取相应信息的时候,管理人更应一对一地向投资人披露信息。”刘俊海补充说。

不过,魏君贤对于管理人准入的提法并不认同。在他看来私募基金面向的是特定人群,由投资人和管理人双方通过协议进行投资活动,其不涉及公众利益,没必要对管理人资格进行任何限制。

“只要有投资天赋,并能够取得客户信任,即使是文化水平不高的人,也可以做私募基金管理人。若对私募基金管理人进行资格准入,必然又产生寻租行为。”魏君贤说。

考虑到现在不少私募基金中因风险利益分配机制未能规定清楚而导致投资人和管理人的种种纠纷存在,刘俊海还建议相关部门出台一些契约格式文本,给予一些原则性指导,供私募基金参与者参考。

◎应设置适当的投资人门槛

适当设置较低的私募投资人门槛还可以很好地解决我国股市上存在大量散户、投资者结构不完善的问题

在采访过程中,刘俊海反复强调私募基金立法应保护投资人利益。

在他看来,法律除了应涉及上述监管方式、监管手段、信息披露等内容外,还应设置一定的投资人门槛,划定投资人范围。

“私募基金实际上是高端资本俱乐部,投资人应有强大的抗击风险的能力,因此有必要规定一定门槛。”刘俊海补充说,比如可以规定年收入50万元以上的人才可以投资私募基金,但至于5个年收入10万元的人把钱凑在一起是不是可以进行投资,法律也应规定清楚,“我个人的观点是应该允许”。

参考美国的私募基金投资人门槛,结合我国资本市场参与者的状况,魏君贤认为,投资人门槛不应设得太高。

“在美国,只要有100万美元可投资金融资产或20万美元年收入,即可投资私募基金,而美国的人均年收入是3.6万美元。对比来看,中国2009年人均年收入3600美元,即两万多人民币,如果按美国标准,中国的私募基金参与门槛则可以定到年收入12万元左右,再上浮一些,也就是家庭可投资金融资产100万元或年收入20万元。”魏君贤补充说,不应将门槛定的太高,因为这样会使得不少中等收入人群失去了参与私募基金投资的机会,客观存在的需求将转入地下进行投资,从而导致失去法律对其应有的保护。

在魏君贤看来,适当设置较低的私募投资人门槛还可以很好地解决我国股市上存在大量散户、投资者结构不完善的问题。

“根据中证登公司对今年9月底A股账户市值统计,在全国范围内5326万个实际持股账户中,持股市值超过1000万元的大户,只有不到两万人。84%的个人投资者(4472万人)的持仓市值在10万元以下。允许成立私募小机构,市场将有可能将这84%的活跃散户相对集中起来,这才是真正‘大力发展机构投资者’的正确做法。”魏君贤说。

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